一、什么建设工程施工的黑白合同

建设工程“黑白合同”或“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（下称《人大报告》）。现在，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把未经备案的非中标合同称为“黑合同”，在实践中这类合同一般都是在中标之后签订的，以协议、补充协议等形式表现出来。

二、黑合同与一般性合同变更的区别

由于建设工程的特殊性，一般的建设工程工期都相对较长，故施工合同的时间跨度往往很大，而且时间又是对合同当事人双方权利义务构成重大影响的一个因素，时间跨度越大，合同的不可预测性就越大。可见，影响施工合同的外界因素是相当庞杂的，合同双方为了降低风险，必然会通过不断修订相应的合同条款来规避有可能发生的风险。

因此要正确区分“黑合同”与一般性合同变更的区别，一般性合同变更只是在合同履行过程中，由于是合同订立前没有预见到的问题，双方合意对合同非实质性内容的改变，主要在于工程量的增加与减少、主要原材料价格的变动等等。而“黑合同”是对备案合同实质性内容变更，是法律明确规定的无效合同。这里“合同实质性内容”主要是指工程价款、工程质量和工程期限。如果当事人经过协商在以上三个方面以外对合同内容进行修改、变更，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。因此，对于正常的合同变更，应当受到法律保护。

三、司法机关对于黑合同的处理态度

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

四、《解释》第二十一条的适用条件

《解释》第二十一条并未提及合同效力的认定问题，只确定哪一份合同作为双方结算工程价款的依据。

首先，工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同；

其次，就该工程签订了至少两份合同，其中一份是经过备案的中标合同，而另一份是未经备案的合同，两份合同在实质性内容上不一致；

最后，是很关键也是容易被忽略的一点：第二十一条规定只适用双方因为“黑白合同”发生结算争议时，以哪一份合同作为结算依据，也即是说该条解决的是双方对工程结算未达成一致且未结算完毕的情况；而一旦双方在结算确认书上签字或盖章确认，尤其是在结算完毕的情况下，则不应适用该条规定，当然该结算书的效力也不因存在黑白合同而无效。

五、结论

建设工程施工的补充协议如果是发、承包双方在充分协商的情况下签订，是双方真实意思表示。而且补充协议签订后，双方在施工过程中一直是按照此协议进行结算前期工程价款的，因此，即使补充协议在价款上与中标合同相比有所调整，但合同变更权系法律赋予当事人的基本权利，并不构成对中标合同实质性内容的变更，不属于“黑合同”范畴，补充协议应属有效。最后，双方如就涉案工程已经在结算书上确认并已经结算完毕的情况下，发包方再要求根据司法解释相关规定向承包方结算工程款，明显与《解释》第二十一条的立法精神和适用条件不符，也有违民法诚实信用原则之规定。